首富一怒为亿金：马斯克薪酬案简评

即将过去的这一周里，市场上发生了不少可歌可泣，抑或可悲可怒的大事，（前）世界首富马斯克数百亿美金的期权薪酬被法官撤销（Tornetta v. Musk），无疑可以位列其中。马斯克为自己赢得了一份前所未有的高额薪酬方案，其全部由股权激励构成，授予时价值高达26亿美元，而最高价值更是令人惊掉下巴的558亿美元！

然而，由于一位仅仅持有九股特斯拉股票的小股东的一纸诉状，经过前后四年半的诉讼，一个经董事会一致同意，以及近75%参与投票的无利害相关股东批准的高管薪酬方案，被一份长达200页的判决书剥得精光，这不能不说极富戏剧性。清澄君断断续续花了三天时间读完了这份判决书，以下谈几点体会。

法律规则

首先，虽然这个案子的人物、情节或许有些不通寻常，但是，它适用的法律规则却十分寻常——是特拉华法院在30年前就确定下来的（Kahn v. Lynch Communication System）。概括言之，假如公司的控股股东与公司进行交易，该交易将受到法院最为严格的“彻底公平”（entire fairness）标准的审查，控股股东必须举证交易对公司和小股东彻底公平。

假如这样的交易得到独立的董事会，或者无利益冲突的知情股东的批准，那么，举证责任将倒置，即由原告股东一方来证明交易没有满足彻底公平。这里，有关批准的两个关键词是“独立”的董事会，以及“知情”股东（相关规则可参阅《多维公司法》第二十七章）。

这样一条久经考验的法律规则本身并没有多少争议，于是，整个判决的重点就落在这条规则如何适用到马斯克薪酬案的具体事实中去。

控股股东

首当其冲的问题是马斯克究竟是不是特斯拉的控股股东。有趣的是，尽管这个问题曾经多次在特拉华法院面前被提起，却一再被回避，顶多说到他有可能是控股股东（参见《马斯克：了却的心愿，未了的官司》）。直到本案判决，特拉华衡平法院的首席法官（Chancellor）McCormick才给出了一个明确答案。

马斯克大概持有22%的特斯拉股票，而且特斯拉没有设置双重股权结构，马斯克没有超级表决权。因此，从表决权比例上看，马斯克肯定不是绝对控股股东。当然，表决权比例不足50%的股东完全可以实现相对控股，只不过认定少数控股需要依据更多的事实进行裁量（参见《多维公司法》第二十六章）。

对此，McCormick法官首先指出，“控股”既可以是对公司事务一般性的控制，也可以是在特定交易中的控制，这也是特拉华法的一贯立场（参见《多维公司法》第二十六章）。显然，马斯克在特斯拉的地位远远超出了20%几的表决权。他是公司的创始人，也是其战略决策之大脑，经营管理之中枢。而在特斯拉的董事会中，除了马斯克本人和他兄弟之外，有一多半是马斯克的好友，或者是藉由对特斯拉的投资、出任特斯拉董事而获得巨额财富的人。

更重要的是，在决策马斯克薪酬方案的过程中，马斯克始终掌握着主导权，他不仅掌控着决策的时间进度，而且，法官认为他也决定了此方案的全部实质内容。用法官的话说，在特斯拉董事会与马斯克之间，“几乎不存在任何进行过谈判的证据”；而用马斯克自己的话说，则是他只是“在和自己谈判”。基于以上一系列的事实，法官认定马斯克至少在这场薪酬交易中具有控制力，属于控股股东。

董事独立

接下来的问题是，这个薪酬方案有没有得到“独立”的董事会的批准。这个问题其实在认定马斯克是控股股东的时候已经回答了。很显然，要是董事会是独立的，马斯克也不会成为控股股东。判决书用了不少篇幅描写各位董事与马斯克的人情关系，以及经济上对特斯拉的依赖。

仅以薪酬委员会主席为例，此人及其创立的风投基金在马斯克掌控的公司中拥有7,500万美元的利益。和马斯克兄弟是十多年的老朋友，用此人自己的话说，他和这两兄弟的关系，“对他的职业生涯影响巨大”。

股东批准

既然批准薪酬方案的董事会并不独立，那么，特斯拉股东们对薪酬方案的批准又是否足以让举证责任倒置呢？法官认为仍然不能，原因在于股东投票表决之前，公司并没有向股东充分披露相关的重大事实。信息披露的欠缺主要体现在两个方面。

其一是没有披露董事们与马斯克之间的利益关联。特拉华法律将董事与交易相对方之间的潜在利益关联都视为重大事实，需要在股东投票之前向股东们披露。然而，特斯拉完全没有披露这些关联，还称薪酬委员会的成员们是“独立董事”，其中与马斯克关系最密切的那位董事甚至还被冠以“首席独董”之名。

特斯拉这样做也许在证券法意义上尚未构成欺诈，因为美国证券法上的独立董事主要看是否在公司担任董事以外的其他职务。可是，在特拉华公司法上，独立的意义更为严格，必须考察具体董事在具体交易决策中与交易相对方的关系（参见《多维公司法》第十九章）。

其二，在披露薪酬方案的决策过程时，特斯拉也没有披露马斯克对此决策的掌控程度。比如，在特斯拉发布的委托表决权征集材料中没有披露此薪酬方案源自马斯克与薪酬委员会主席两个人的一次谈话，而非薪酬委员会内部的讨论，并且，这次谈话底定了薪酬方案的基本内容。值得一提的是，这次谈话在最初四稿委托表决权征集材料草案中都进行了披露，而在最终稿中却被删除掉。

法官表示，特拉华法院从来不认为只要披露交易的关键经济性内容，就可以满足对股东作充分披露的要求。交易的决策过程以及董事的独立性都是必须披露的重大信息。可见，特拉华法院对“重大性”的认定采用的是客观性标准。对于一般的合理投资者而言，董事的独立、交易决策的公允都是会左右其如何行使表决权的事实，因而具有重大性。即使特定公司的特定股东群体认为这些信息无关，并不能否定其重大性。

过程公平

既然，信息披露不充分，那么，股东投票同意也不会产生法律效果。于是，被告方就负有举证薪酬方案彻底公平的义务。

彻底公平标准包含交易过程公平（fair dealing）与交易价格（fair price）两项因素。尽管特拉华法院一再强调彻底公平是对此两项因素的综合考量，但在实际操作中，法院总是首先考察交易过程。当过程有失公平时，法院再来仔细考察交易价格。如果有理由认为价格公平，那么，过程的不公平有可能得到弥补（参见《多维公司法》第二十七章）。

有关交易过程，尽管薪酬方案谈判启动的时间不是马斯克选择的，但对此后的谈判进程马斯克则完全掌握了主动权。而确保交易过程公平的核心——基于商业考量的对等磋商（arm’s length negotiation）——在本案中几乎是看不到的。由于代表特斯拉公司和马斯克谈判的薪酬委员会全部是马斯克的好友、利益相关方，他们自己承认把这场谈判看成与马斯克“合作与共事”（cooperative and collaborative）的过程，而不是针锋相对的你来我往。

与此同时，薪酬委员会的决策依据，大量来自有利益冲突的特斯拉管理层，而不是由外部顾问所提供。因此，从交易过程上看，彻底公平很难成立。于是，法官把注意力转向了交易价格。那么，这个薪酬方案价格是否公平呢？

价格公平

很遗憾，特斯拉董事会在决定这个天价薪酬方案时并没有比照任何其他同类公司的高管薪酬方案。当然，对此被告可以说特斯拉是独一无二的，马斯克是独一无二的，因此不存在可供比较的“同类”。

于是，法官从另一个角度考察了这个方案的价格公允性：付出的与获得的是否相当。这就要确定特斯拉董事会希望从此薪酬方案中获得些什么？根据特斯拉薪酬委员会的会议记录，制定此方案的目的在于“留住”马斯克，“适当激励”，并“使马斯克成为全心投入（特斯拉）公司的CEO”。

然而，法官发现就这个薪酬方案而言，上述所谓的目标都是空话。最明显的一个证据是，虽然薪酬委员会希望通过此方案使马斯克成为“全心投入的CEO”，可是，方案中却允许马斯克卸任CEO，转任首席产品官。实际上，在特斯拉董事会将此薪酬授予马斯克之后，他并没有全心投入特斯拉，而是又收购了一家网络巨头Twitter，并为此耗费大量精力。

更为重要的是，以股权激励作为薪酬的主要目的在于让经营者与股东的利益相一致。然而，对于那些由创始人经营的企业，当创始人原本就拥有大量公司股票的时候，经营者的利益早已和股东们绑定，无需更多的股权激励。因此，很多具有远见的经营者完全放弃了薪酬，比如扎克伯格、贝索斯、盖茨等。

即使没有这个薪酬方案，已经持有特斯拉近22%股票的马斯克也有充分的动力提升公司业绩和股价。因为股价每上升500亿美元，马斯克就能获利100亿。马斯克自己曾不止一次公开表示，无论有没有这个薪酬方案，他都准备在特斯拉干一辈子。换言之，特斯拉董事会以超过上市公司CEO中位数薪酬250倍，甚至比马斯克本人的前一个薪酬方案也高出30多倍的代价，换来的是马斯克原本就愿意去做的事。

法官指出，马斯克意图从特斯拉获取大笔薪酬的真正原因并不在于其需要激励来提升公司业绩，而是为了从特斯拉获得足够的资金，以供其实现创造“人类美好未来”的宏图。这个宏图本身虽然是件好事，但对特斯拉公司来说，则是给予与获得极度不平衡，显然也就难言此薪酬方案价格公平。

除了薪酬委员会在与马斯克的谈判中予取予求的态度之外，法官还考虑了几项薪酬方案中，由薪酬委员会提出的内容，看看这些内容是否满足价格公平的要求。其中有一项内容特别值得关注。这就是股权激励的总体规模和归属（vesting）期限。

马斯克原先提出的是总体规模相当于充分稀释后（fully-diluted）股份总数的10%，分十期归属，每期归属1%，以满足公司市值上升500亿美元为基本条件。薪酬委员会将其改为规模相当于已发行（outstanding）股份总数的12%，分十二期归属，每期仍归属1%，基本归属条件也不变。

这样一来，虽然股权激励的整体规模差不多，但归属期延长了，并且作为归属条件的市值增长程度也上升了1000亿美元。被告认为这一项内容对股东们有利，也可以体现薪酬委员会和马斯克进行了实质性的谈判，并非予取予求。

对此，法官发现没有任何证据表明薪酬委员会提出这一修改，是有意与马斯克讨价还价，谋求股东利益。相反，证明显示他们这样做只是为了自己图方便，因为计算充分稀释后的股份数不如计算已发行股份总数来得直截了当。而为保持马斯克提出的整体激励规模不变，每期归属的基本条件也不变，才形成了现在这样的方案。换言之，法官在此判断有没有真谈判的依据不是方案的客观效果，而是方案形成的主观动因。

救济措施

在确认完价格不公平之后，唯一的结论就是特斯拉董事会以及控股股东马斯克违反了信义义务。那么，究竟应该采用何种救济措施呢？法官考虑到尽管薪酬方案中的股权激励已经归属，但马斯克并未行权，而且，撤销此方案也不会牵涉到第三方利益，于是，判决撤销全部薪酬方案。

至于被告提出应该仅撤销不公平的那部分薪酬，法官认为被告方没有为如何判断“公平部分”提供证据。而根据衡平法的一般规则，“一旦义务违反得以证明，那么损害赔偿难以确定这种风险带来的不利后果，原则上应该有违反义务者承担”。

思考与后话

据清澄君所知，本案是特拉华法院迄今为止唯一一次推翻董事会制定的高管薪酬方案的例子。通常而言，高管的薪酬方案属于典型的商业问题，法院不应轻易干涉，特拉华法院也一直是这样做的。然而，另一方面，法院对信义义务的审查也不应该存在禁区，并没有那类董事会决策会绝对绝缘于审查之外，根据案件的具体事实，需要法院出手的时候，法院应当及时出手，这同样也是特拉华法院的一贯立场。

因此，在清澄君看来，马斯克薪酬案并没有让特拉华法以及特拉华法院的既定立场出现本质变化，并不会产生法院更随意干涉薪酬事务的情况。换言之，本案的判决只是出于本案的特定的、极端的情事。

当然，从特拉华法院近来的判决看，其整体立场似乎有增强股东保护之势。无论是针对董事监督义务的一系列判例（参见《多维公司法》第二十二章），还是针对预先通知章程细则的一系列判例（参见《提名董事要不要预先通知董事会》）都是如此，所以，本案也是在往这个方向上走。当下在利害相关方主义（stakeholderism）声势兴盛之时，特拉华法院能反其道而行之，也实属难能可贵。

此判决之后，可供特斯拉及马斯克选择的大致是三条路。一是向特拉华最高法院上诉。不过，上诉中要推翻马斯克控股股东的身份，以及要否定董事会的不独立估计都很难。最好的结果也许只是让最高法院相信特斯拉对股东的信息披露完备，即董事会与马斯克与利益纠葛，以及薪酬方案最初来自马斯克这一谈判进程，均非重大事实。因为特斯拉的股东们早已料到，或者根本不关心这些事实，不会因为没有披露就改变表决立场。

这等于是要法院对重大性放弃客观性判断标准，改采主观性标准。这种改变或许不是完全不可能，却一定是十分困难的。况且，即使上诉法院承认股东表决有效，也只是将证明薪酬方案不彻底公平的义务转移到原告身上。而原告只要依据一审判决书的分析，要证明这一点并不困难。

二是不上诉，在进行充分信息披露之后，将原方案（或者类似原方案的方案）交给股东投票。不过，这样做即使获得股东多数批准，也和第一条出路一样，只是转移举证责任，而有一审判决在，原告依然可以轻松完成举证。

三是改组特斯拉董事会，让真正独立的董事组成特别委员会来重新谈判马斯克的薪酬方案，并进行充分信息披露，提交无利益冲突的股东表决。这样一来，法院的审查标准就将变成最宽松的商业判断规则。只不过这样一来，等于要马斯克放弃对特斯拉的控制，显然非其所愿。

仔细分析这个案子，也许会发现驱使特拉华衡平法院做此判决的一个重要动因在于，马斯克向特斯拉索取巨额薪酬的根本目的是用来资助他其余的宏图伟业。然而，假设马斯克不是通过索薪来资助其伟业，而是直接让特斯拉转型去从事这些伟业，那么，法院可能视此为商业判断而不加干涉——扎克伯格把脸书变成元宇宙正是这样的勾当。虽然，法院借助对薪酬方案的审查，堵上了控制公司经营者投资“宠物项目”（pet project）之路，对公司和股东有利。不过，要是拿马斯克拿和扎克伯格比，也许会觉得他有点冤。

此案判决出台后，特斯拉股票小幅下跌。显然，投资人们并没有因为避免了股权稀释而庆幸。那么，下跌是不是意味着马斯克会放弃特斯拉呢？这种可能性恐怕也很小，毕竟在马斯克这么多的事业中，唯有特斯拉是方便的提款机。恰如法院所言，只要他有20%多的股份，就会有足够的动力去提升股价。

那特斯拉股价下挫究竟意味着什么呢？也许是公众投资人对特斯拉内部治理机制孱弱的不满？抑或是对首富一怒之下扬言要把公司重新设立到德克萨斯去的担忧？然而，马斯克真的会让特斯拉去德克萨斯吗？毕竟就在不久之前，特拉华法院也帮助马斯克摆平了小股东的纷扰（参见《世界首富的交易人生：成也萧何，败也萧何》）。

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